Approfondimenti

 

 

Il mutuo dissenso

nei contratti ad effetti reali

 

di Gianluca Cappelletti

Avvocato del Foro di Macerata

(avv.g.cappelletti@tiscali.it)

 

Sommario: 1. Il mutuo dissenso come contratto ad effetti elimina­tivi.- 2. Segue. Sua incidenza sull’atto.- 3. Segue. Il carattere della re­troattività.- 4. Segue. Mutuo dissenso e risoluzione convenzionale.- 5. La disciplina.- 6. Segue. La legittimazione.- 7. Segue. La capacità.- 8. Segue. I requisiti.- 9. Segue. Gli effetti.- 10. Segue. La trascrizione.- 11. Segue. Il profilo fiscale.

 

 

1. L’analisi, parlando di mutuo dissenso, deve prendere le mosse dalla norma di cui all’art. 1321 c.c. che, con il termine «estinguere», lascia chiaramente comprendere che ai privati è consentito disporre in senso inverso a quanto precedentemente pattuito, e, piú specifica­mente, dalla disposizione dell’art. 1372 c.c., la quale, dopo aver sta­tuito che «il contratto ha forza di legge tra le parti», dispone che «non può essere sciolto che per mutuo con­senso o per cause am­messe dalla legge».

La prima osservazione imposta da quest’ultima disposizione, come messo in rilievo dalla particella «che», è la necessità di una conver­genza della volontà delle parti per porre fine al contratto. In altri termini, di sicuro la norma in oggetto sancisce l’irrevocabi­lità unilate­rale[1] del contratto, mentre non sembra porre limiti alla ritrattazione per accordo delle parti.

 Laddove, infatti, la ritrattazione del negozio proviene dalle stesse parti che l’hanno posto in essere, nessun conflitto si pone tra le stesse, ma semmai si ha soltanto un contrasto tra un regola­mento precedente ed uno successivo, che non può non  risolversi a favore di quest’ultimo.

La citata disciplina sembra perfettamente in armonia con i prin­cípi dell’ordinamento giuridico, ed in particolare con il prin­cipio di autonomia privata, dato che la facoltà dei privati di stipu­lare il mutuo dissenso non è che il riflesso del potere generale di stipulare con­tratti, nel senso che il potere di farli comporta anche quello di ritrat­tarli [2].

Queste prime osservazioni, confortate dal dato normativo, ci per­mettono di affermare che con il mutuo dissenso le parti elimi­nano dal mondo giuridico un precedente contratto, ripristinando la situa­zione anteriore, come se il primo accordo non fosse mai intervenuto e facendo sorgere, a carico delle stesse, obbligazioni restitutorie, al fine di raggiungere pienamente gli effetti a cui mi­rano.

In realtà, in dottrina, è tutt’altro che pacifico sia il fatto che il mu­tuo dissenso elimini dal mondo giuridico l’atto posto in essere in precedenza, sia che lo stesso abbia efficacia retroattiva[3]. Anzi, si può affermare senza ombra di dubbio che le maggiori divergenze riguar­dano proprio l’incidenza del mutuo dissenso sull’atto prece­dente e la sua efficacia retroattiva. Si tratta di divergenze che pos­siamo definire comuni e ricorrenti in tema di mutuo dissenso, ma che tendono ad acuirsi quando il regolamento da eliminare è un contratto ad effetti reali[4].

 

2. Iniziando dalla prima questione, un primo orientamento[5], muo­vendo dal presupposto che un fatto si qualifica giuridico in quanto produttivo di effetti giuridici, ritiene che ogni possibile fatto estintivo possa esclusivamente agire sull’effetto e mai sulla sua fonte. Scrive te­stualmente il Talamanca che «un fatto storico si qualifica come giuri­dico in quanto produce degli effetti giuridici: ora, perché il fatto giu­ridico cessi di essere tale, bisogna operare su questi effetti giuridici, perché soltanto attraverso l’eliminazione di questi il fatto giuridico cesserà di essere attualmente tale, degra­dando [...] ad un fatto storico», ed ancora, «la dichiarazione, l’a­spetto strutturale del negozio, non può, come fatto storico o natu­rale, essere cancellata: né può cessare la giuridica rilevanza, né possono venir meno, cioè, gli effetti».

La prevalente dottrina[6], al contrario, ritiene che la giuridicità del negozio non si esaurisce nei suoi effetti e che il fatto negoziale non è giuridicamente rilevante in quanto efficace, ma è efficace in quanto rilevante. L’essenza del negozio consiste nel suo essere atto di auto­nomia, al quale l’ordinamento riconosce efficacia. Una volta elimi­nato, l’atto di autonomia privata rimane, ovviamente, come fatto sto­rico, ma come fatto rilevante per il diritto è come se non fosse mai esistito.

Degno di nota è anche il tentativo[7] di comporre questa diver­sità di fondo, circa l’incidenza del mutuo dissenso, svalutando il pro­blema, e cioè qualificando  la distinzione  puramente nomina­listica e di nessuna rilevanza pratica, dato che «per il raggiungi­mento degli scopi pratici perseguiti dalle parti, l’uno o l’altro modo di operare è indifferente» e che, «ciò che rileva dal punto di vista pratico, è la ces­sazione degli effetti dell’atto revocato, sia questa ottenuta immediata­mente, sia mediatamente, attraverso l’e­liminazione dell’atto».

Al contrario, se dalle affermazioni di principio si scende al profilo applicativo, la distinzione assume notevole rilevanza pra­tica, e sicu­ramente l’uno o l’altro modo di operare non è certo in­differente[8]. Una prima figura, indicativa in tal senso, è quella del contratto ad ef­fetti sospesi o differiti. La caratteristica di questi contratti è che, al momento della conclusione, producono solo un effetto preliminare e precisamente quello di vincolare le parti al consenso manifestato[9]. Per contro, non essendovi alcun effetto de­finitivo su cui intervenire, appunto perché sospeso o differito, ap­pare evidente come l’atto di mutuo dissenso debba, necessaria­mente, operare sulla regola nego­ziale. Non avrebbe senso interve­nire sull’efficacia di un atto al mo­mento improduttivo di effetti, né si potrebbe sostenere che il mutuo dissenso, in dette fattispecie, avrebbe la funzione di eliminare i già ci­tati effetti preliminari. Eliminando questi ultimi, infatti, si determine­rebbe solo il venir meno della tutela dei diritti di aspettativa, mentre la finalità perse­guita dalle parti è di porre nel nulla l’intero pro­gramma contrat­tuale[10]. L’eliminazione del contratto è quindi l’unica soluzione adeguata all’intento empirico delle parti[11].

Ancor piú indicativa, se non decisiva, della necessità, in alcuni casi, di dover  operare sull’atto iniziale, è l’ipotesi della donazione nulla suscettibile di conferma ex art.799 c.c. In questo caso non sono ravvisabili neanche quegli effetti che nell’ipotesi precedente abbiamo definito preliminari, dato che l’atto nullo, per defini­zione, è assoluta­mente improduttivo di effetti di qualsiasi natura. Nello stesso tempo, però, non si può affermare che le parti non abbiano interesse alcuno a porre in essere il mutuo dissenso. Solo eliminando l’atto di dona­zione, infatti, si preclude la possibilità di rendere la stessa efficace at­traverso un atto di conferma o di vo­lontaria esecuzione[12].

Accanto a queste figure, che la dottrina riporta a titolo di esempio, è bene precisare che molteplici dati normativi contem­plano negozi eliminativi diretti ad incidere sull’atto, data la man­canza di effetti su cui intervenire: artt. 15 (Revoca dell’atto costitu­tivo di fondazione), 587 (Revocabilità del testamento), 1270 (Revoca della delegazione), 1399 (Scioglimento del contratto con­cluso dal falsus procurator prima della ratifica), 1411 e 1921 (Revoca del beneficio al terzo), 1990 (Revoca della promessa al pubblico), del codice civile.

Le considerazioni svolte portano a ritenere che, anche nelle fatti­specie in cui, essendoci effetti su cui intervenire, potenzial­mente l’atto eliminativo potrebbe incidere solo sugli effetti, lo ius poenitendi si manifesti comunque nei confronti dell’atto. E’ un’esi­genza di coerenza nella ricostruzione dell’istituto che determina tali conclusioni. Del re­sto, per rimanere agli esempi sopra ripor­tati, sarebbe veramente sin­golare che l’atto eliminativo incida sul negozio se interviene quando i suoi effetti sono sospesi, mentre operi sugli effetti se posto in essere successivamente alla produ­zione degli stessi[13].

Tutto quanto sopra affermato non significa negare la facoltà per i soggetti di agire sugli effetti prodotti dall’atto precedente, ma sempli­cemente ribadire la possibilità che, cosí come general­mente am­messo per gli atti unilaterali[14], accanto ad atti diretti ad incidere solo sugli effetti o sul rapporto, possano aversi atti diretti ad eliminare l’atto iniziale[15]. Si tratta però di differenti manifesta­zioni dell’auto­nomia privata, che esplicano effetti diversi e certa­mente non acco­munabili nell’istituto del mutuo dissenso.

La caratteristica che, all’interno dei contrarii actus come fe­no­meno generale, distingue quest’ultimo è quella di avere efficacia eli­minativa. E’ questo l’effetto minimo essenziale del mutuo dis­senso e, solo all’atto che presenti tali caratteristiche, deve essere riservato il relativo nomen iuris quale autonoma ed omogenea ca­tegoria giuri­dica.

Se le parti intendono operare a contrariis solo per il futuro, la­sciando impregiudicato il primo atto, e di conseguenza inalterati gli effetti finora prodotti, siamo fuori dalla figura che ci occupa.

La prima ipotesi che, anche per la sua diffusione, viene in ri­lievo, è quella dello «scioglimento» di un rapporto di durata. In questi casi, le parti potrebbero intendere porre fine anticipata­mente al rapporto, ovvero determinarne la cessazione qualora lo stesso sia a tempo in­determinato. A prescindere dalla considera­zione che quest’ultima fat­tispecie sembra dover essere qualificata come recesso[16] (e quindi atto unilaterale), è di tutta evidenza come i contraenti non intendano incidere su tutti gli effetti del precedente regolamento, al fine di ripri­stinare una situazione ana­loga a quella precedente il primo negozio. Le parti vogliono ope­rare solo sulla durata del rapporto, o modifi­cando quella iniziale o introducendo un termine. Appare, di conse­guenza, evidente come queste fattispecie debbano inquadrarsi nel­l’àmbito dei negozi mo­dificativi e non estintivi in senso tecnico[17]. Nello stesso àmbito del negozio modificativo vanno inquadrate quelle ipotesi in cui il mutamento cade, anziché sulla durata, sull’og­getto (es. accordo per «estinguere» il contratto di appalto limitando l’esecuzione alle opere fino a quel momento realizzate). E’ chiaro che, benché nella prassi sia usuale il termine estinguere, il contratto in og­getto, lungi dall’avere come finalità quella di ristabilire la situazione prece­dente, mira a restringere l’oggetto delle pattuizioni originarie.

Ma anche nell’àmbito del residuo gruppo destinato a paraliz­zare tutti gli effetti di una precedente manifestazione di autonomia, e che quindi possiamo inserire nella generale categoria dei con­trarii actus, è necessario distinguere.

Se le parti intendono porre nel nulla un contratto ad effetti  ob­bligatori, non ancora prodotti per l’esistenza di un termine o di una condizione, è sufficiente richiamarsi a quanto in precedenza affer­mato. Esse possono agire solo sull’atto non essendovi ancora effetti definitivi, ponendo in essere un atto di mutuo dissenso in senso tec­nico.

Stessa considerazione vale per ogni contratto che abbia già pro­dotto i suoi effetti, dato che non avrebbe senso agire solo per il futuro se il programma contrattuale ha avuto integrale svolgi­mento[18]. 

Laddove, invece, le parti intendano neutralizzare l’intera situa­zione giuridica precedente ricorrendo ad un atto uguale e contra­rio al primo, si è fuori dal mutuo dissenso, dato che il primo atto, lungi dal­l’essere ritrattato, viene appunto neutralizzato solo sul piano econo­mico. Avremo modo di verificare come questo tipo di atto non può essere assimilato al mutuo dissenso, non solo per un problema classi­ficatorio, ma per gli effetti (ridotti) che esso produce.

 

3. Quanto sopra esposto ci introduce, facilitandone la solu­zione, alla trattazione del secondo punto controverso, e cioè ac­certare se il mutuo dissenso debba necessariamente spiegare effetti ex tunc. Riteniamo preferibile la soluzione positiva, considerato che, se effetto essenziale del contratto eliminativo è quello di in­tervenire sul primo atto, quindi sulla fonte degli effetti, è conse­quenziale che questi ven­gano eliminati ab origine[19].

Questa convinzione non è certamente condivisa da quella parte della dottrina[20] che qualifica la retroattività come fenomeno di na­tura eccezionale, non rientrante nella competenza dispositiva dei pri­vati, che necessita di espressa previsione normativa. Gli atti giuridici in genere, si afferma, contengono un comando che non può essere diretto che a provvedere per l’avvenire. Il potere di in­fluire, oltre che sul presente e sull’avvenire, anche sul passato, è un potere eccezionale per gli stessi organi dello Stato. A maggior ra­gione non può essere ri­conosciuto ai privati se non per espressa disposizione di legge.

Già nel vigore del codice precedente, un illustre giurista, esclu­dendo che l’autonomia privata potesse disporre la retroattività (se non espressamente prevista dalla legge), riteneva il mutuo dis­senso un’attività diretta a neutralizzare gli effetti prodotti dal primo con­tratto[21]. Secondo questa opinione, le parti possono solo im­pegnarsi ex nunc a rimettere le cose nello stesso stato in cui si sa­rebbero tro­vate se un determinato atto non fosse stato posto in es­sere. Conseguenza logica dell’affermata irretroattività è l’inammis­sibilità di agire sul precedente atto al fine di eliminarlo, ma solo la possibilità di produrre effetti giuridici opposti a quelli prodotti dal negozio pre­cedente. Come argomento ulteriore, si rappresentano gli effetti gra­vissimi che un atto retroattivo avrebbe nei confronti dei terzi: «Ora ognuno intende facilmente a quali inconvenienti si andrebbe incon­tro se alle parti si dovesse riconoscere il potere di eliminare ex tunc il loro precedente accordo. La sicurezza degli af­fari sarebbe irrepara­bilmente pregiudicata, perché gli aventi causa di ciascun contraente potrebbero ad ogni istante esser privati dei loro diritti».

Anche piú recentemente, nel vigore del codice del 1942, auto­re­voli studiosi, pur favorevoli alla retroattività del mutuo dissenso, ne limitano la portata ai contratti ad effetti obbligatori o ai con­tratti che non hanno ancora avuto esecuzione. La giustificazione di tale limite è sempre la stessa, e cioè che gli effetti reali prodotti dal contratto sono oramai irreversibili e che, solo un nuovo con­tratto, uguale e contrario a quello in precedenza posto in essere, può permettere ai soggetti di raggiungere una posizione identica a quella anteriore al primo atto senza pregiudicare i diritti dei terzi[22].

L’orientamento prevalente[23] ritiene, al contrario, che la retro­atti­vità sia fenomeno squisitamente giuridico, «un particolare modo con cui il diritto dispone il contenuto degli effetti giuridici». Se la retroat­tività altro non è che statuizione di effetti, fermo re­stando che essa non può operare in pregiudizio dei terzi, nei rap­porti tra le parti è sovrano l’intento. In definitiva, il principio ge­nerale dell’autonomia privata, cosí come consente alle parti di dif­ferire o sospendere l’effi­cacia di un negozio giuridico, allo stesso modo permette loro di  sta­bilire che un effetto da ricollegare al momento del consenso debba retroagire ad un momento ante­riore.

Eccezionale sarebbe allora negare ai privati il potere di dotare di efficacia retroattiva i loro atti di privata autonomia ed in parti­colare il contratto, se è vero che esso costituisce regola impegna­tiva dei cui effetti i soggetti hanno la libera disponibilità.

Inaccettabile è anche la preoccupazione dei pregiudizi che la re­troattività determinerebbe a danno dei terzi. E’ principio gene­rale del nostro ordinamento giuridico, sancito dall’art.1372, comma 2, che «il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge». Il principio stesso,  costante­mente applicato dalla Cassazione e pacifico in dottrina[24], è valido per tutti i contratti, com­presi quelli solutori o eliminativi. Non esi­ste, allora, un’incompatibi­lità tra eliminazione del negozio e tutela della sfera giuridica dei terzi. Rimuovere il negozio significa, infatti, togliere il valore che l’ordina­mento giuridico gli attribuisce quale atto di manifestazione dell’auto­nomia privata con cui le parti rego­lano i propri interessi. Ora, cosí come questo contratto non ri­guarda tutti i soggetti che sono in posi­zione di terzietà, allo stesso modo non può incidere sulla loro sfera giuridica il negozio di se­condo grado diretto ad eliminare il primo[25]. Anche l’effetto re­troattivo resta quindi circoscritto alle parti, visto che la sfera giuri­dica dei terzi non può essere pregiudicata, oltre che per il presente ed il futuro, anche per il passato.

Oltre alle questioni di principio, occorre dire che, quando le tesi sopra esposte ed avversate vengono trasfuse sul piano pratico, presen­tano, oltre ad un’indiscutibile macchinosità, anche pro­blemi di diffi­cile soluzione.

Innanzitutto, attraverso l’atto contrario, che il Luminoso chiama «a controvicenda» per distinguerlo dal vero e proprio negozio elimina­tivo, non è possibile ristabilire la situazione precedente, e di ciò sem­bra ben conscia la dottrina che lo sostiene. Uno dei primi studiosi del fenomeno[26], ad esempio, afferma esplicita­mente che ponendo in essere un atto uguale e contrario a quello che si intende neutralizzare, «solo per approssimazione» si ristabi­lisce la situazione precedente. Soprattutto, però, questa dottrina[27] accede ad una costruzione con­torta dell’istituto dato che «nello stipulare queste vendite e queste do­nazioni con finalità ripristina­toria le parti si daranno vicendevol­mente atto dello specifico scopo per cui le hanno stipulate e pertanto nei loro confronti, nonché nei confronti dei loro eredi e entro certi limiti anche dei loro aventi causa, dovranno considerarsi ed essere trattate come se realmente non avessero avuto altra finalità all’infuori di quella». Conseguentemente, prosegue l’autore, il compratore che ri­trasferi­sce «non sarà responsabile ex distractu, cioè in forza del con­tratto di mutuo dissenso, né per i vizi né per l’evizione». In sostanza, se­condo l’orientamento esposto, nel caso di mutuo dissenso di una compravendita, si pone in essere una nuova compravendita con scopi ulteriori rispetto a quelli che avrebbe l’ordinaria figura pre­vista dal legislatore. Avremmo quindi, sempre che se ne ammetta la confi­gurabilità come autonoma categoria,[28], un negozio indi­retto.

Problemi ancora maggiori si presentano qualora le parti in­ten­dano porre nel nulla una donazione. In questi casi, a parte l’ar­tificio di considerare donante il precedente donatario, il quale, lungi dall’es­sere spinto dall’animus donandi,[29] è animato dall’in­tento di elimi­nare la precedente donazione, sorgono problemi in­sormontabili nel­l’applicazione di istituti tipici delle liberalità, quali la revocazione per sopravvenienza di figli, la riduzione e la colla­zione. Né le parti pos­sono far affidamento nell’autonomia privata, trattandosi di norme in­derogabili[30].

 Di fronte a tali difficoltà, si è costretti[31] a qualificare l’atto come «donazione avente delle caratteristiche proprie» inidonea «a neutra­lizzare tutti gli effetti derivanti o che possono derivare dal precedente contratto, contro cui esso è diretto».

Oltre la macchinosità delle suddette elaborazioni, appare al­lora evidente anche la discrepanza tra le finalità che i soggetti si prefig­gono e quelle che raggiungono con un meccanismo siffatto.

Infine, accanto a tutte le implicazioni pratiche cui abbiamo ac­cennato, seguire questa opinione comporta una non facile lettura del­l’art.1372 c.c. Se, infatti, il fenomeno che abbiamo illustrato viene qua­lificato mutuo dissenso, non è comprensibile il signifi­cato della norma in oggetto, né la necessità della stessa, dato che il compi­mento di un atto di compravendita o di donazione in senso inverso non necessita di una disposizione specifica. Appare altresí incongruo che il legislatore abbia menzionato espressa­mente il mutuo dissenso facendo riferimento, anziché ad una fi­gura unitaria, ad una pluralità di negozi indiretti.

 Se, invece, si volesse affermare che il precetto della norma ora ci­tata riguarda solo i contratti che non hanno prodotto effetti ed i con­tratti ad esecuzione continuata, andremmo ad inserire un li­mite che la previsione legislativa non riporta. Affermando che «il contratto non può essere sciolto che per mutuo dissenso», la norma sembra far riferimento, indistintamente, a tutti i tipi di con­tratto, compresi i con­tratti ad effetti reali.

Tirando le fila del nostro discorso, abbiamo potuto accertare che, in primo luogo, l’asserito ostacolo della retroattività del mu­tuo dis­senso, che costituisce la premessa alla tesi ora criticata, non trova fondamento nel nostro ordinamento; in secondo luogo, che si crea una frattura tra l’intento delle parti, che è quello di elimi­nare un pre­cedente atto di autonomia privata, e gli effetti che le stesse possono ottenere con il contratto a controvicenda[32]; infine, che lo stesso dato positivo appare forzato, introducendo un limite all’operatività del­l’art.1372c.c., che non risulta dalle fonti norma­tive, né dai princípi fondamentali del nostro ordinamento.

Altra parte della dottrina[33] ha posto in rilievo come, al contra­rio, l’art. 1372, in combinato disposto con l’art. 1321, prevede la ca­tegoria del «contratto risolutorio», che, tornando cosí all’afferma­zione ini­ziale, produce l’effetto di eliminare dal mondo giuridico il primo atto. Solo a questo contratto, che produce effetti eliminativi, si riferisce il legislatore quando parla di mutuo dissenso.

Laddove lo scopo perseguito dalle parti è quello di ripristinare una situazione identica a quella precedente, è questo l’unico stru­mento completamente efficace ed adeguato agli intenti.

Tutto ciò non significa, come già detto, negare l’ammissibilità di altre forme. Le parti potrebbero anche optare per un contratto «a controvicenda» con effetti, però, non coincidenti con quelli del mu­tuo dissenso, in quanto di portata minore. Il contratto «a con­trovi­cenda», come efficaciemente è stato scritto[34], si presenta, ri­spetto al vero e proprio mutuo dissenso, come un «contratto nano» per la mi­nor carica effettuale negativa che esprime nei con­fronti del primo atto.

 

4. In dottrina è frequente l’uso del termine «contratto risoluto­rio» per indicare il mutuo dissenso. Appare allora necessario veri­ficare se il contratto di mutuo dissenso sia sovrapponibile ad una risoluzione consensuale oppure, al di là di espressioni terminolo­giche, possano ravvisarsi sostanziali differenze tra i due istuituti[35].

Riteniamo  che le due figure presentino diversità nei presuppo­sti, nel campo operativo e negli effetti.

Sotto il primo profilo, mentre la risoluzione convenzionale pre­suppone la sussistenza di un vizio (funzionale) della causa [36] che le parti concordemente accertano evitando cosí la lite giudi­ziaria, il mu­tuo dissenso muove semplicemente dalla volontà di ri­trattare un atto di autonomia privata non rispondente, fin dall’ini­zio o per circo­stanze sopravvenute, al regolamento posto in essere.

Sotto il secondo profilo, la risoluzione presenta un campo ope­ra­tivo piú limitato in quanto, a differenza del mutuo dissenso, con­cerne i soli contratti a prestazioni corrispettive[37]. Ci sembra infine sussi­stente una distinzione sotto il profilo ef­fettuale. Pur se entrambi de­terminano una ritrattazione in senso ampio, il mutuo dissenso opera sull’atto eliminandolo, la risolu­zione, anche se consensuale e non giudiziale, incide sul rapporto[38] [39].

Se sul piano teorico le differenze possono cogliersi con suffi­ciente sicurezza, nelle fattispecie concrete non si può dire altret­tanto. L’uso ricorrente della definizione «risoluzione consensuale» per designare il mutuo dissenso è  indicativo di come non sempre le due figure vengono mantenute distinte, anche se talvolta si tratta solo di que­stione terminologica.

 In particolare, lo sfumare della distinzione, e la conseguente so­vrapposizione mutuo dissenso-risoluzione consensuale, è perce­pibile nell’orientamento della giurisprudenza di legittimità degli anni ses­santa. La Suprema Corte[40] ritiene che «il negozio risolu­tivo per mu­tuo consenso ha efficacia ex nunc, ma spetta al giudice di merito esaminare se, in concreto, le parti - nel concludere il negozio stesso - abbiano inteso invece attribuire ad esso anche ca­rattere liberatorio rispetto agli effetti del primo negozio estinto e, in particolare, rispetto alle conseguenze di un’inadempienza di una delle parti già verifica­tasi». Nella motivazione della stessa sentenza, si legge che «al mo­mento in cui le parti contraenti si accordarono nel senso di risolvere il contratto preliminare di compravendita dell’immobile il [...] era già inadempiente per il decorso del ter­mine ultimo previsto per il paga­mento del prezzo residuo e che - sulla base di tale dato, pacifico tra le stesse parti - i contrenti non convennero alcuna rinuncia da parte di [...] all’incameramento della caparra, il cui importo la stessa Corte del merito ha, tra l’al­tro, ritenuto di molto inferiore all’effettivo danno [...]».

Se si tengono presenti i caratteri propri del mutuo dissenso in­di­viduati ed analizzati nei paragrafi precedenti, non ci sembra che la fattispecie posta all’attenzione della Cassazione possa qualifi­carsi come mutuo dissenso. Se la caratteristica di questo istituto è quella di intervenire con effetti retroattivi sul primo atto con lo scopo di eli­minarlo dal mondo giuridico non ritenendolo piú le parti rispon­dente ai loro intenti e, per l’effetto, ripristinare la situa­zione antece­dente, è evidente che non c’è spazio per una valuta­zione di eventuali inadempienze. Nel momento in cui le parti si accordano per la ritrat­tazione di quell’atto, ne consegue che le prestazioni eseguite, siano esse a titolo di acconto sul prezzo o di caparra confirmatoria, non trovando piú una fonte giustificativa, debbono essere restituite. Del resto, giova ripeterlo ancora una volta, l’intento empirico delle parti è quello di ricostituire la situa­zione quo ante. Incomprensibile appare, allora, l’affermata neces­sità di una rinuncia all’incameramento della caparra, in quanto la restituzione della stessa discende dagli effetti propri del negozio di mutuo dissenso[41]. Altrettanto inconferente sembra il riferimento all’adeguatezza della caparra al danno effetti­vamente sofferto[42].

Al contrario, le affermazioni della Cassazione appaiono del tutto condivisibili se si esce dal campo del mutuo dissenso per approdare a quello di una convenzione con cui le parti accertano la risoluzione per inadempimento e ne regolano le conseguenze, convenzione che, come già detto, deve ritenersi ammissibile an­che alla luce del diritto positivo, ma che non può essere assoluta­mente confusa con il mutuo dissenso.

 

5. Nei precedenti paragrafi sono stati evidenziati gli aspetti piú di­scussi e fonte di divergenze dottrinali e giurisprudenziali. Si tratta ora di avvicinare i risultati raggiunti al diritto positivo per verifi­care even­tuali anomalie o difficoltà delle tesi avallate in sede di applicazione concreta. Abbiamo visto in precedenza che altre tesi, astrattamente accettabili, quando vengono trasfuse nella pratica portano a costru­zioni artificiose e non rispondenti agli scopi per­seguiti dalle parti.

Cercheremo allora di determinare quali sono i soggetti legitti­mati a porre in essere l’atto in questione e la capacità loro richie­sta, di in­dividuare i requisiti essenziali che l’art. 1325 c.c. prescrive per ogni contratto, di analizzare gli effetti che il contratto produce inter partes e nei confronti dei terzi, di chiarire, per quanto possi­bile, aspetti rile­vanti quali la trascrizione ed il profilo fiscale.

 

6. Procedendo per ordine, considerato che la funzione del con­tratto eliminativo è quella di rimuovere la regola negoziale, e con­se­guentemente gli effetti, è richiesta la partecipazione di tutti i sog­getti (o dei loro eredi) titolari della situazione da rimuovere, sem­preché tale situazione permanga in capo alle parti originarie.

A titolo di esempio, se dopo una compravendita il compratore aliena la proprietà del bene acquistato, è evidente che una delle parti originarie (l’originario compratore) non ha piú il potere di disposi­zione in ordine alla situazione giuridica da rimuovere. Né si potrebbe risolvere il problema attraverso l’intervento del terzo sub-acquirente, in quanto, come autorevole dottrina rileva[43], si tratta di «eliminare l’intera vicenda effettuale prodotta dal negozio di primo grado, ri­spetto alla quale il terzo non ha alcuna compe­tenza dispositiva, non essendo egli il destinatario di quella vicenda ed avendo acquistato il diritto in forza di una fattispecie acquisi­tiva autonoma e distinta dal negozio di primo grado»[44]. Diversamente, qualora il primo contratto abbia spiegato effetti a favore del terzo, se non vi è stata ancora la sua adesione, il nego­zio eliminativo vale anche come revoca della stipu­lazione a favore dello stesso. Laddove, invece, il terzo abbia già mani­festato la pro­pria volontà di profittare della stipulazione a suo favore, è neces­saria e sufficiente la sua partecipazione al mutuo dissenso, in quanto è dallo stesso atto di autonomia privata che prende vita la si­tuazione giuridica di cui il terzo è titolare[45].

Ancora, ad ulteriore dimostrazione che per individuare la legit­ti­mazione a porre in essere il mutuo dissenso il criterio da seguire è quello di individuare tutti i destinatari dell’autoregolamento, pos­siamo prendere in esame il contratto per persona da nomi­nare. Anteriormente alla nomina, la partecipazione del promittens e dello stipulans devono ritenersi sufficienti, non producendo il contratto ef­fetto alcuno per l’electus. Avvenuta l’electio, al contra­rio, per gli effetti retroattivi della stessa, solo l’electus sarà legitti­mato a porre in essere il mutuo dissenso.

 

7. Nel trattare della legittimazione dei soggetti al mutuo dis­senso, si è dato per presupposto che gli interessati, individuati nei destina­tari dell’autoregolamento, siano soggetti capaci. La realtà, al contrario, conosce numerose ipotesi in cui il soggetto interessato all’elimina­zione di un precedente regolamento contrattuale non ha la capacità di agire. A tutela di questi soggetti, per gli atti di maggior rilevanza, che vengono definiti di straordinaria ammini­strazione, l’ordinamento prevede un controllo ad opera dell’auto­rità giudiziaria. Non tutti gli atti sono però presi in considerazione dal legislatore, e tra questi tro­viamo il mutuo dissenso.

Pur trattandosi di un atto di secondo grado, non si può affer­mare che l’autorizzazione è richiesta in ogni caso in cui l’atto da eliminare debba essere autorizzato.

Come evidenziato in dottrina[46], in tutti i casi in cui un singolo atto non è espressamente qualificato dal legislatore come di ordi­na­ria o di straordinaria amministrazione, occorrerà valutare la ne­cessità o meno dell’autorizzazione facendo ricorso all’analogia. Il mutuo dis­senso, quindi, apparterrà alla prima o alla seconda cate­goria «a se­conda della natura degli effetti che produce e dei beni su cui esso in­cide».

A riprova di quanto affermato, si può portare ad esempio il caso di garanzia ipotecaria concessa dall’incapace. La concessione della garanzia, incidendo sulla consistenza del patrimonio dell’in­capace, costituendone una potenziale alienazione, deve essere au­torizzata a norma degli artt. 320, 375, 394, 424 c.c. Qualora il nego­zio costitutivo dell’ipoteca venga meno per mutuo dissenso, non ricorrendo la stessa ratio che in sede di costituzione imponeva l’autorizzazione, l’atto po­trà essere liberamente compiuto dal le­gale rappresentante dell’inca­pace.

 

8. Nel contratto di mutuo dissenso sono rinvenibili tutti i requi­siti prescritti dall’art. 1325 c.c.

La volontà, come si è già accennato, è rivolta ad eliminare dal mondo giuridico un precedente atto di autonomia privata. Abbiamo già detto che le parti potrebbero voler ripristinare la si­tuazione pre­cedente lasciando immutato il passato. Operazione, questa, certa­mente lecita e perseguibile attraverso il contratto che abbiamo defi­nito «a controvicenda», ma, a parte l’impossibilità di ristabilire l’iden­tica situazione precedente, si è fuori dall’àmbito del mutuo dissenso. Da quanto si è potuto accertare, infatti, l’ef­fetto essenziale ed impre­scindibile del mutuo dissenso, che ne co­stituisce la causa, è l’elimina­zione del contratto precedente. La ri­mozione della regola negoziale impegnativa dettata dal primo ne­gozio rappresenta la minima unità effettuale del mutuo dissenso, presente in tutte le sue manifestazioni, e quindi la sua causa[47].

Il suddetto effetto eliminativo va ad incidere sul precedente con­tratto che viene, secondo un termine diffuso nella dottrina te­desca, annientato. Si tratta pertanto di un negozio di secondo grado[48] e neu­tro[49].

Per quanto specificamente attiene alla forma, le posizioni dot­tri­nali e giurisprudenziali sono divergenti, e non potrebbe essere diver­samente se si tiene presente il serrato dibattito avente ad og­getto que­sto requisito del contratto[50]. La varietà di posizioni in ordine alla forma nei suoi aspetti generali, in altri termini, si ri­percuote anche sulla forma del mutuo dissenso.

Cosí, alcuni autori[51], muovendo dal principio di libertà delle forme negoziali e dall’eccezionalità della forma vincolata, riten­gono che, in assenza di disposizione specifica, il mutuo dissenso sia infor­mato dal principio generale.

Altro indirizzo[52], che riceve i maggiori consensi, sostiene che, al di là di norme specifiche, è rinvenibile nel nostro ordinamento un principio generale in virtú del quale le contrattazioni piú im­portanti subiscono il vincolo di forma. Sempre dal sistema, inol­tre, si ricava che i  negozi secondari sono soggetti al c.d. «principio di simmetria», per cui, il negozio accessorio mutua da quello principale, sul quale è destinato ad incidere, il vincolo for­male[53]. Del resto, si aggiunge, ap­pare certo che il mutuo dissenso da un lato, ed il negozio originario dall’altro, «investono uno stesso assetto di interessi regolandolo in modo opposto»[54].

Orientamenti piú recenti[55] propugnano il superamento della dia­triba attraverso una rilettura delle singole disposizioni concer­nenti la forma alla luce dei valori emergenti dalla Carta costitu­zionale. Anche nel mutuo dissenso, quindi, la necessità o meno di una determinata forma dovrebbe essere accertata caso per caso.

La stessa Cassazione si è pronunciata talvolta a favore della forma libera[56], altre volte accogliendo il principio della simme­tria[57]. Neanche l’intervento delle Sezioni unite[58], a favore della tesi rigorista, è riuscito a porre fine alle cennate oscillazioni giuri­sprudenziali[59], pur continuando a prevalere l’orientamento favo­revole al vincolo di forma nei casi di ritrattazione di negozio for­male[60].

 

9. L’effetto eliminativo del mutuo dissenso, tradizionalmente so­stenuto da larga parte della dottrina[61], recentemente è stato esplici­tamente affermato anche dalla giurisprudenza di merito[62] e dalla Cassazione[63].

Immediata conseguenza è l’insorgenza, a carico delle parti, del­l’obbligazione restitutoria[64]. In altri termini, accanto all’effetto elimi­nativo, proprio di tutte le fattispecie di mutuo dissenso, in questi casi si producono anche ulteriori effetti di natura obbligato­ria. Come af­fermato dalla giurisprudenza di legittimità[65], trova applicazione la di­sciplina dell’indebito. Venendo meno, infatti, la fonte che giustificava le rispettive prestazioni, nel caso ad esempio di compravendita, tro­verà applicazione l’art. 2033 c.c. per il prezzo che la parte venditrice del contratto risolto dovrà restituire e l’art. 2037 c.c. per il bene alla cui restituzione è tenuta la parte acqui­rente.

Al di là delle opinioni manifestate in ordine alla fonte degli ob­blighi restitutori[66], occorre, però, precisare che parte della dot­trina nega in radice la stessa insorgenza di obbligazioni di questo tipo qua­lora venga posto in essere un  mutuo dissenso di contratto ad effetti reali.

In particolare, un illustre studioso[67], pur condividendo che l’ef­fetto tipico del mutuo dissenso sia quello eliminativo, nega che l’i­sti­tuto trovi applicazione quando l’effetto traslativo o costitutivo si sia già realizzato. Secondo l’autore, anche se il trasferimento del diritto reale si realizza per mezzo del semplice consenso legitti­mamente manifestato, richiede nel nostro sistema un contratto che, per la sua funzione, sia idoneo a realizzare il trasferimento, e questa idoneità non può essere riconosciuta al mutuo dissenso, vi­sto che la sua «ragion di essere si esaurisce nell’eliminazione di un precedente con­tratto».

Analogamente, altro insigne autore[68], fermo restando l’effetto ri­solutivo, ritiene il mutuo dissenso insufficiente a realizzare il ri­trasfe­rimento. Al contratto di mutuo dissenso, dovrebbe far séguito un ne­gozio astratto di trasferimento solutionis causa, e quindi un paga­mento traslativo.

I rilievi esposti non sembrano condivisibili. Da tempo, infatti, la dottrina[69] ha messo in luce come non è rinvenibile, nel nostro ordi­namento, un principio di tipicità dei negozi traslativi della proprietà e degli altri diritti reali[70]. In altri termini, anche ammet­tendo l’esi­stenza del principio del numerus clausus dei diritti re­ali[71], non è dimostrata una corrispondente tipicità del contratto ad effetti reali, non essendo accomunabile la tipicità del rapporto alla fonte dello stesso. Non si comprende, infatti, per quale ra­gione dovrebbe postu­larsi una correlazione necessaria tra tassati­vità dei diritti reali e tipi­cità dei negozi trasaltivi o costitutivi di essi. Il diritto positivo, oltre tutto, smentisce la suddetta correla­zione all’art. 922 c.c., ove indica, tra i modi di acquisto della pro­prietà i «contratti» senza distinzione al­cuna.

Al di là di queste considerazioni, di per sé già decisive, occorre ribadire che il mutuo dissenso non determina alcun effetto trasla­tivo, ma, come già detto, semplicemente ripristinatorio della situa­zione precedente, e quindi eliminativo[72]. Le prestazioni effettuate rientrano nella disponibilità dei rispettivi contraenti in quanto, con l’elimina­zione dell’originario contratto, non hanno piú titolo e quindi giustifi­cazione[73].

Sempre sotto il profilo effettuale, particolare apprensione hanno suscitato in dottrina gli eventuali effetti pregiudizievoli che l’elimina­zione di un contratto potrebbe determinare nei confronti dei terzi[74].

In questa sede ci è sufficiente ribadire che il principio di relati­vità del contratto è principio generale dell’autonomia privata, per cui, an­che il contratto eliminativo, al pari degli altri, non può pro­durre ef­fetti sfavorevoli a danno dei terzi.

Non saranno quindi pregiudicati i terzi che, medio tempore, ab­biano acquistato diritti sui beni oggetto del contratto di mutuo dis­senso, né le ragioni dei creditori che, anteriormente alla con­clusione del contratto risolutorio, abbiano ipotecato, pignorato o sottoposto a sequestro conservativo il bene acquistato da una delle parti per ef­fetto del negozio di primo grado.

 

10. La trascrivibilità del contratto di mutuo dissenso[75], spe­cial­mente nella dottrina meno recente[76], ha talvolta determinato una posizione negativa sull’ammissibilità stessa dell’istituto.

Altra dottrina[77], pur non arrivando a soluzioni cosí estreme, ha proposto una soluzione un po’ artificiosa, ritenendo applicabili gli artt. 2643, n. 5, e 2645 del codice civile. La tesi in oggetto non ha ri­scosso molto séguito, in quanto si è replicato[78] che il mutuo dis­senso non è equiparabile alla rinunzia di diritti reali, né produce effetti tra­slativi, ma meramente risolutori.

Condivisibili appaiono, invece, gli orientamenti[79] piú recenti, che hanno posto maggiore  attenzione all’art. 2655 c.c., norma che disci­plina l’annotazione di determinati atti, il cui denominatore comune è quello di far venir meno gli effetti prodotti da un pre­cedente regola­mento. In altri termini, qualora un atto già trascritto o iscritto venga eliminato, l’eliminazione deve essere annotata a margine del primo atto[80]. L’annotazione, dispone la stessa norma all’ultimo comma, «si opera in base alla [...] convenzione da cui ri­sulta uno dei fatti sopra indicati».

 Nel termine «convenzione», sicuramente, deve ricomprendersi anche il contratto di mutuo dissenso, considerato che, come già detto, la norma tende ad accorpare tutte le ipotesi di eliminazione di un precedente negozio per effetto di un atto di autonomia pri­vata[81].

Mentre nel vigore del codice precedente si attribuiva all’anno­ta­zione l’efficacia di mera pubblicità notizia, vigente il codice at­tuale, la dottrina[82], almeno riguardo alla disposizione in oggetto, tende ad at­tribuirgli la stessa efficacia della trascrizione, ferma re­stando la natura accessoria.

Dal tenore letterale della norma (comma 3), a dire il vero, tra­spare solo che l’annotazione in oggetto produce gli effetti di cui al­l’art. 2650 c.c., mentre non si evidenzia l’effetto proprio della pubbli­cità dichiarativa di cui all’art. 2644.

Considerato, tuttavia[83], che l’annotazione in oggetto potrebbe non essere preceduta dalla trascrizione della domanda giudiziale ex art. 2652 (nel nostro caso, trattandosi di convenzione, sicura­mente non lo è), si può trarre la conclusione che, non essendo in­dispensabile ai fini dell’annotazione (e degli effetti previsti dal comma 3) una trascri­zione di preannuncio, l’annotazione stessa ha la funzione di risolvere eventuali conflitti ex art.2644. In altri ter­mini, il comma 3 della dispo­sizione in oggetto prevede che in di­fetto dell’annotazione, «non pro­ducono effetto le successive tra­scrizioni o iscrizioni» a carico di colui che si è avvantaggiato del mutuo dissenso, per cui l’annotazione stessa risolve i conflitti tra quest’ultimo e gli aventi causa della parte in pre­giudizio della quale opera il mutuo dissenso, producendo l’effetto ti­pico della trascrizione.

Questa costruzione è stata da altri[84] definita come una forza­tura del dato legislativo. L’autore, innanzitutto, argomentando dalla disci­plina del codice civile del 1865, ritiene che il termine «convenzione» di cui all’art. 2655 c.c. non si riferisce al mutuo dis­senso, ma solo agli accordi con cui le parti accertano la sussi­stenza di una causa di nul­lità, annullamento, risoluzione, rescis­sione o revocazione, evitando cosí l’intervento del giudice. Rileva poi, come, dal tenore letterale della norma, non è dato desumere l’effetto dichiarativo tipico della trascrizione, ma solo la funzione di assicurare il principio di conti­nuità delle trascrizioni. Sul piano pratico, osserva, da un lato, come l’annotazione, a differenza della trascrizione, non rappresenta un ob­bligo per il notaio rogante e non può essere eseguita prima della re­gistrazione, con evidenti problemi per i tempi di attuazione della tu­tela dei terzi e, dall’al­tro, come sono pochissime le Conservatorie dei registri immobi­liari che registrano le annotazioni nei repertori delle trascrizioni, complicando le reali possibilità del terzo di avere un quadro completo della situazione. Sulla base di queste considerazioni conclude che solo la trascrizione può garantire un’efficace tutela dei terzi, ma questa, anziché essere tratta da una forzatura dell’art. 2655 c.c., può essere fondata su un’interpretazione estensiva del­l’art. 2643 c.c.

Di fronte alle due tesi sopra esposte si può rilevare un sicuro punto di contatto. Entrambe ritengono necessario assicurare al mutuo dissenso di contratto ad effetti reali gli effetti propri della trascri­zione, obiettivo raggiunto da una parte attraverso un’inter­pretazione logica (o analogica) dell’art. 2655 c.c., dall’altra attra­verso un’interpre­tazione estensiva dell’art. 2643 c.c. Quest’ultima via, forse, si rivela piú impervia, dato che, per l’effetto eliminativo proprio del mutuo dis­senso, non si può dire che l’originario alie­nante riacquista il